decigarrasyhormigas: blog de economía

Por Nicolás Porteiro y Antonio Villar

El nombramiento por parte del Parlamento de los jueces del Tribunal Constitucional, que se articula mediante una mayoría cualificada, resulta inconsistente con el mandato por tiempo determinado de dichos jueces, dado que no se puede asegurar la obtención de las mayorías requeridas. Pero hay otras formas de hacer las cosas que permiten conseguir el objetivo. Proponemos un sencillo mecanismo en dos etapas fácil de implementar, respetuoso con la voluntad popular, con una larga tradición y capaz de garantizar la sustitución de los jueces en el periodo prescrito.

El problema

Los sistemas legales están configurados por un complejo conjunto de normas que, a pesar de estar jerarquizadas en diferentes niveles, no siempre son internamente coherentes. Estas incoherencias suponen en ocasiones debilidades estructurales muy importantes. Un caso de especial relevancia es el que se refiere al nombramiento por parte del Parlamento de miembros de altos tribunales, como sucede en España con los jueces del Tribunal Constitucional. Estos jueces son nombrados por un periodo de tiempo definido y para su renovación se requiere que exista una mayoría cualificada en el Parlamento. Ambos criterios, el término fijo del mandato y la mayoría cualificada, reflejan principios de prudencia muy razonables para evitar sesgos sistemáticos o vaivenes interpretativos continuados. Estos principios, sin embargo, se articulan de un modo inconsistente en nuestra normativa. ¿Por qué? Pues porque no se puede asegurar la obtención del acuerdo parlamentario requerido en el plazo de tiempo prescrito. Lo que sucede en estos casos es que se prolonga el mandato de los jueces salientes, a veces durante años, como ha venido ocurriendo en nuestro país.

La inconsistencia normativa no es solo una cuestión estética o resulta relevante por un mero prurito de coherencia lógica. La legitimidad de las decisiones adoptadas por un Tribunal Constitucional parte de cuyos miembros no debieran serlo puede ser puesta en entredicho. Como así ha sido en recientes sentencias que afectan a la propia articulación del Estado.

Cuando uno mira este problema desde la óptica de la teoría económica, en particular desde el punto de vista del diseño de mecanismos, encuentra que: (1) Lo que viene sucediendo no es una anomalía sino lo que cabía esperar;  y (2) Hay otras formas de hacer las cosas que permiten combinar los principios de mandato a término y amplio respaldo parlamentario que inspiran el nombramiento de los jueces. Veámoslo.

Es fácil comprobar que, si el acuerdo entre los dos grandes partidos es imprescindible para la renovación de un juez, como suele ocurrir porque nadie alcanza por sí solo la mayoría cualificada que se requiere, entonces lo más probable es que la renovación no se produzca. En efecto, si el juez que debe ser sustituido es de la ideología del partido A, entonces este partido no tendrá interés en cambiarlo (a menos que pueda escoger a otro afín). Por el contrario, el partido B querrá cambiarlo por otro que no sea de la cuerda del partido competidor (o al menos que sea sustituido por otro más próximo a sus postulados ideológicos). Y lo mismo ocurre si el juez a sustituir es de la ideología del partido B. Con el resultado esperable de que el juez no se renovará por falta de acuerdo, dado que la opción por defecto es que siga en su puesto el que ya está hasta que se consiga un consenso.

Por consiguiente, lo que ha pasado en los últimos tiempos en el Tribunal Constitucional es lo que cabe esperar que sea la tónica general, si no se introduce algún cambio en el mecanismo de designación.

Adviértase que no se puede buscar una solución al problema acudiendo a una institución externa al Parlamento para que imponga el acuerdo, dado que el Parlamento es, precisamente, el depositario de la voluntad popular. Tampoco parece admisible resignarse a incumplir sistemáticamente los periodos para los que los jueces son nombrados. ¿Qué hacer?

La solución

Nosotros proponemos un sencillo mecanismo en dos etapas que es fácil de implementar, respetuoso con la voluntad popular, tiene una larga tradición y resulta capaz de garantizar la sustitución de los jueces en el periodo prescrito. Veamos cuál es.

La primera etapa es la misma que hay en el sistema vigente. Llegado el final del mandato de uno de los jueces se abre un proceso de negociación parlamentaria para llegar a un acuerdo para su sustitución (caso de que un único partido no alcance la mayoría cualificada requerida). Si el acuerdo se alcanza en el tiempo estipulado, entonces se elige al juez consensuado y se procede a la sustitución del saliente. Si no se alcanza el consenso necesario en el periodo establecido, entonces se pasa a la segunda etapa (que en realidad no supone más que una opción por defecto diferente de la de “que siga quien está”).

En esta segunda etapa cada partido propone un candidato y se procede a un sorteo entre los candidatos propuestos, con la particularidad de que cada candidato entra en el sorteo con un probabilidad igual a la fracción de escaños que tiene en el Parlamento el partido proponente. Se resuelve el sorteo y resulta nombrado el candidato así elegido.

Este mecanismo es respetuoso con la voluntad popular. En primer lugar, porque busca el acuerdo parlamentario como referencia básica. Y, en segundo lugar, porque incluso cuando no se alcanza un acuerdo parlamentario, en promedio, cada partido tendrá su candidato favorito una fracción de veces igual a la fracción de escaños parlamentarios que ostenta.

Obsérvese que esta segunda etapa del mecanismo no tiene nada de original (excepto quizás en el uso de probabilidades ponderadas). Corresponde en realidad al viejo principio de “insaculación”, un procedimiento para elegir alcaldes, regidores y otros cargos públicos aplicado en la Corona de Aragón desde mediados del siglo XIV y hasta principios del XVIII, como medio de evitar el monopolio de cargos públicos por parte de determinadas familias. Insaculación, del latín sacculum (saco), hace referencia al proceso de nombramiento mediante la extracción al azar de uno de los nombres metidos en un saquito y que optaban al puesto en cuestión.

Desde un punto de vista práctico la segunda etapa podría realizarse, remedando la tradición, mediante el siguiente procedimiento. Se asigna un color a cada partido con representación parlamentaria y se meten en una urna (o un saco) tantas bolas de cada color como escaños parlamentarios cuenta el partido que tiene asignado ese color. Luego, se saca una bola al azar y se designa como nuevo juez a aquel que fue propuesto por el partido cuyo color ha salido en el sorteo.

Este procedimiento para resolver el grave problema de la existencia de  normas inconsistentes, plantea algunas preguntas interesantes desde un punto de vista conceptual. En particular nos centraremos en dos:

(1)   ¿La existencia del mecanismo de insaculación en la segunda etapa inducirá a los partidos a llegar a acuerdos en la primera para evitar el sorteo?

(2)   ¿Este mecanismo es capaz de implementar el resultado socialmente óptimo?

En el trabajo de Porteiro y Villar (2011) se abordan estas y otras cuestiones con un modelo formal. En dicho estudio se comprueba que, bajo condiciones muy generales y suponiendo que hay suficiente variedad de jueces donde elegir en el espectro ideológico, la existencia de una segunda etapa con el procedimiento de insaculación descrito hace que los partidos tengan interés en llegar a consensos satisfactorios en la primera etapa. Dicho de otro modo: hay soluciones de consenso que mejoran el valor esperado del resultado de la lotería para los dos grandes partidos. Además, el óptimo social –que correspondería a la elección de un juez que representara la distribución del poder en el Parlamento- es siempre una de estas opciones mejores que el sorteo (dicho más formalmente, el óptimo puede implementarse como un equilibrio de Nash).

La clave de estos resultados reside en el uso de ponderaciones probabilísticas que corresponden a los pesos políticos de los partidos en el Parlamento. Suponiendo que cada partido tiene un candidato favorito en el espectro ideológico y que dados dos candidatos cualesquiera siempre preferirá el que esté más próximo a su candidato favorito (preferencias unimodales), se demuestra que siempre existen opciones que resultan preferidas para los dos grandes partidos al valor esperado del sorteo. Dicho en forma algo más técnica, el candidato que representa el equivalente cierto* del partido de izquierdas resulta estar más a la derecha del candidato que representa el equivalente cierto del partido de derechas, dejando el óptimo social entre ambos valores.  Por tanto, ambos partidos tendrán incentivos a llegar a un acuerdo antes que recurrir al sorteo. Qué acuerdo concreto sea no lo predice el modelo. Sin embargo sí que nos muestra la existencia de un posible acuerdo con características distintivas, que puede tomarse como un punto focal: el acuerdo por el cual el candidato elegido corresponde a una posición ideológica que refleja, precisamente, la composición ideológica  del Parlamento (lo que antes identificamos como el “óptimo social”).