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El Banco de España y los swaps inmobiliarios

Hace pocos días se ha conocido una sentencia judicial en Gran Bretaña en la que se reconocía la incorrección de la banca en la venta de seguros de protección asociados a los préstamos hipotecarios. Previamente el regulador, la Financial Service Authority (equivalente a la combinación del Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores en nuestro país) había advertido sobre la irregularidad en la comercialización de estos productos. La banca británica parece haber admitido sus errores y ha comenzado a provisionar fondos para atender a los pagos que supondrá la sentencia.

¿Cuál ha sido la respuesta del regulador español frente a esta situación? Pues, desgraciadamente, muy distinta.

En los años 2007 y 2008 la banca y las cajas de ahorro promovieron la contratación de contratos de permuta (también conocidos como clips o swaps inmobiliarios), que supuestamente proporcionaban un seguro de cobertura frente a las fluctuaciones de los tipos de interés de los préstamos hipotecarios suscritos por sus clientes (más del 95% de los cuales eran a tipo variable). En aquel momento el euríbor estaba subiendo y las instituciones financieras empezaron a temer no haber hecho bien los cálculos sobre las posibilidades de pago de sus clientes y la evolución de los tipos de interés. Tuvieron entonces la ingeniosa idea de transferir a estos el coste de asegurar tales pagos. Posteriormente se desplomó el euríbor y esos clientes cayeron dolorosamente en la cuenta del tipo de contrato que les habían animado a firmar.

La comercialización de estos productos ha tenido muchos puntos oscuros y ha generado un sinfín de pleitos, que poco a poco parecen ir decantándose a favor de los clientes. Los problemas más importantes asociados con estos contratos son los siguientes:

(i) La falta de distinción entre actividad de asesoramiento inversor y de mera comercialización de quienes vendieron estos productos, como indica la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

(ii) El conflicto de intereses que entraña la posición de la institución financiera que le lleva a “jugar contra el cliente” (porque gane o pierda este, la banca siempre gana).

(iii) El carácter inapropiado de ese tipo de contratos para la finalidad perseguida. El Defensor del Pueblo  ha manifestado que “estos productos complejos que operan con derivados financieros están diseñados de forma que no cubren el riesgo de fluctuación de los tipos de interés (…) resultando que estos productos no son un instrumento de garantía para los clientes, sino un producto especulativo que beneficia, en todo caso, a las entidades financieras”.

(iv) La comercialización de productos de alto riesgo, concebidos para clientes altamente especulativos, según la Comisión Nacional del Mercado de Valores, entre ciudadanos que simplemente trataban de asegurarle al banco que pagarían su hipoteca.

(v)  La naturaleza enormemente asimétrica de estos productos, que solo cubrían parcialmente frente a subidas de tipos y nada frente a bajadas.

(vi) La inclusión en los contratos de cláusulas manifiestamente engañosas, cuando no falsas, más allá de la dificultad objetiva para la comprensión de su articulado.

Frente a la situación creada por este tipo de productos, el Banco de España ha dado una respuesta institucional que cabría describir como la de “el perro del hortelano”, que ni come ni deja. Porque, lo que uno puede deducir de la consulta de los documentos públicos es que, por un lado, el Banco de España ha mostrado un decidido empeño en asumir para sí la gestión de todas las reclamaciones generadas por estos productos financieros (frente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que parecería la instancia natural por tratarse de inversiones y pertenecer al ámbito de la comercialización de productos financieros, que es de su responsabilidad). Y, por otro lado, el Banco de España parece haber optado por no hacer nada frente a las reclamaciones, remitiendo a familias y empresas a los tribunales de justicia ordinarios, transfiriéndoles así los costes y riesgos asociados.

Resulta clarificador en este sentido el Informe presentado al Senado por el Banco de España en 2010, donde se pone de manifiesto la filosofía subyacente de nuestra autoridad monetaria, que parece confundir la estabilidad del sistema financiero con la de los intermediarios financieros, ignorando que familias y empresas son el origen y el fin de dicho sistema.  

Las conclusiones de este Informe pueden resumirse así: (1) Este tipo de contratos son buenos porque hacen bien a los balances de las instituciones de crédito; (2) El mal uso que se haya podido hacer es culpa de la ignorancia de los ciudadanos; y (3) El Banco de España no tiene nada que decir al respecto.

Estas conclusiones derivan de dos elementos esenciales que articulan el armazón conceptual del Informe. Uno se refiere a la libre autonomía de las partes para fijar las cláusulas de un contrato. La otra a la insistencia en que son los tribunales de justicia quienes tienen que resolver “en última instancia”.

El respeto a la libertad de negociación entre las partes constituye sin duda un buen principio general. Pero el Banco de España parece ignorar que cuando los contratos se celebran entre partes con poder, capacidad, discernimiento o información asimétricos, se requiere una protección especial del regulador. Y no solo como elemento de justicia, que ya sería bastante, sino también como elemento de eficiencia económica. Está en los manuales.

El tema del recurso a los tribunales de justicia es enfatizado en repetidas ocasiones, señalando que “el Banco de España no puede pronunciarse sobre esta cuestión, que en última instancia debe ser resuelta por los Tribunales de Justicia y que, en todo caso, requerirían un análisis individualizado de las circunstancias de cada caso…”. Obviamente el recurso a los tribunales es siempre una opción del ciudadano, faltaría más. Pero este énfasis en el recurso a los tribunales supone la renuncia a entrar en la regulación de las prácticas bancarias en aspectos objetivos y fácilmente contrastables (como, por ejemplo, la adecuación del perfil del cliente al tipo de contrato). Adviértase además la pirueta lógica: del hecho de que sean los tribunales quienes determinen la resolución de los conflictos “en última instancia” no se deduce que hayan de hacerlo “como primera instancia”. Porque esta judicialización de la (in)actividad reguladora por la que opta el Banco de España en este contexto supone transferir la “carga de la prueba” y el coste del procedimiento a los ciudadanos. “Pleitos tengas y los ganes”, que decía la maldición gitana.

Nuestra autoridad monetaria considera que este tipo de política comercial “es consecuente con la prudencia que debe caracterizar la actividad de las entidades de crédito y constituye, además, un factor que favorece la estabilidad financiera, elemento de interés público”. De modo que la estabilidad financiera se identifica con la buena marcha de la cuenta de resultados de los intermediarios financieros mientras que las familias afectadas por este tipo de prácticas tan discutibles no parecen formar parte del “sistema financiero” o tener “interés público”.

En otras palabras, que todo se debe a la impericia de los clientes particulares. Se ve que los bancos pasaban por allí y no tenían nada que ver con aquello… Excepto por algunos “pequeños detalles”, que diría Marx (a don Groucho me refiero). Detalles como que eran los bancos quienes valoraban las viviendas con sus propios expertos (cobrando puntualmente por ello), los que aseguraban estas viviendas con sus propias compañías de seguros, quienes determinaban la capacidad de pago de los particulares por sus propios métodos, quienes estimulaban el endeudamiento de las familias con sus propios comerciales, los que proponían los contratos redactados por sus propios servicios, quienes recomendaban la contratación de seguros de tipos por sus propios asesores y a partir de sus propias estimaciones sobre la evolución de esos tipos…  

Aunque, bien mirado, tal vez convendría apuntarse a ese énfasis judicializante del Banco de España pero revirtiéndolo a favor de los ciudadanos, mediante el impulso de la acción del Fiscal General del Estado para que abra de oficio una investigación al respecto y trate de que, en esto, lleguemos a ser un poco más británicos (o un poco más alemanes, si se prefiere, porque el pasado mes de marzo la sala 11 del Tribunal Supremo Alemán también falló contra este tipo de prácticas bancarias).

Quizás el Defensor del Pueblo sea la instancia pertinente para tomar la iniciativa dada la falta de supervisión del Banco de España en este asunto.